In diesem Fall erlischt dann der (Nach-) Erfüllungsanspruch. Praxistip Die Entscheidung des BGH ist bemerkenswert und entscheidet eine auch zwischen den einzelnen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage. Der Besteller im Rahmen eines BGB-Bauwerkvertrages hat im Erfüllungsstadium nur eingeschränkte Mängelrechte nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Ansprüche entsprechend den Regelungen der VOB (§ 4 Abs. 7, § 5 Abs. 3 VOB/B) greifen systematisch nicht. Für Mängelrechte vor der Abnahme muss der Besteller erst auf jede weitere Nachbesserung verzichten, bzw. diese ablehnen. Erst dann entsteht ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge, dass der Besteller auch trotz fehlender Abnahme einen bspw. Kostenvorschuss geltend machen kann. Kann ein Mangel schon vor Abnahme vorliegen?. Sollte das Vertragsverhältnis allerdings schwer gestört sein, besteht auch im Erfüllungsstadium weiterhin die Möglichkeit den Vertrag bspw. nach § 314 BGB entsprechend aus wichtigem Grund zu kündigen. Interessant wird sicherlich auch für die Praxis sein, welche Auswirkung die Gesetzesreform des Bauvertragsrechts ab dem 01.
Diese BGH-Entscheidungen sind zum modernisierten Schuldrecht ergangen. Auch das neue Bauvertragsrecht enthält keine Regelung, wonach dem Besteller vor Abnahme Mängelrechte zustehen; im Gegenteil ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass dem Besteller solche Rechte nicht zustehen. Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Abnahme. Aus diesem Grund sollte der Begriff des "Mangels" bzw. der "mangelhaften" Leistung in der Herstellungsphase vor Abnahme nicht verwendet werden. Stattdessen sollte – wie in § 632a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB – dogmatisch genauer von einer "nicht vertragsgemäßen" Leistung die Rede sein. Mängelrechte vor Abnahme beim Bauvertrag oder Werkvertrag - Rechtsanwalt Markus Erler. II. Die Betonung der Dispositionsfreiheit des Unternehmers durch den BGH Dieser Teil der Begründung der BGH-Entscheidungen ist für den weiteren Gang der Untersuchung von Bedeutung, weil die hier erwähnte Dispositionsfreiheit des Unternehmers auf die anderen Rechte, die dem Besteller in der Herstellungsphase anstelle der Mängelrechte nach § 634 BGB zustehen, ausstrahlt und – wie noch zu zeigen sein wird – auch dort zu erheblichen Einschränkungen führt.
Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben (§ 650g BGB). Das ist deswegen von besonderem Vorteil, weil dann, wenn dem Besteller das Werk bereits verschafft worden ist, vermutet wird, dass in der Zustandsfeststellung nicht angegebene offenkundige Mängel nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann. Der Auftraggeber kann das Zustandekommen einer Zustandsfeststellung auch nicht durch Untätigbleiben verhindern. Das Gesetz regelt dazu nämlich, dass dann, wenn der Besteller einem vereinbarten oder einem vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fernbleibt, der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen kann. Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat.
Der BGH hat diese Frage nach jahrelangem Streit nunmehr mit Urteil vom 19. 2017 (VII ZR 301/13) entschieden. Danach stehen dem Auftraggeber vor der Abnahme die Mängelrechte des § 634 BGB nicht zu. Denn ob ein Werk mangelfrei sei, beurteile sich zum Zeitpunkt der Abnahme. Bis zu diesem Zeitpunkt sei es allein Sache des Auftragnehmers, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung erfülle. Könne der Besteller schon in der Herstellungsphase Mängelrechte geltend machen, so greife dies in die Rechte des Unternehmers ein. Dass die Mangelansprüche erst nach Abnahme entstünden, ergebe sich auch aus dem Wortlaut der §§ 634 Nr. 1, 635 BGB. Dort sei von "Nacherfüllung" die Rede. Da man vor der Abnahme von der "Erfüllung" des Bauvertrages spreche, müsse der Begriff "Nacherfüllung" etwas betreffen, was erst nach der Abnahme liege. Demnach könne der Auftraggeber bis zur Abnahme nur die Erfüllung verlangen, d. h. die Herstellung des Bauwerkes insgesamt, nicht aber die Beseitigung einzelner Mängel.